Publicación en Ámbito Jurídico de Juan Camilo Herrera (Socio fundador de Jurídica Herrera, Sattler & Ossa)
Interesantes debates se han planteado en las últimas semanas sobre la naturaleza de las leyes ordinarias y estatutarias, particularmente en relación con la reforma al sistema de salud. Varios congresistas y reconocidos juristas como Rodrigo Uprimny o Humberto de la Calle consideran que se debe tramitar la reforma por la vía estatutaria porque, en esencia, se está regulando un derecho fundamental.
Aunque se trata de un tema técnico, no es de poca importancia y las consecuencias de cómo se decida la cuestión constituirán un precedente relevante no solo para la salud y otros derechos fundamentales, sino también para la estabilidad del ordenamiento jurídico.
El debate actual es pertinente, taquillero, pero no es novedoso y ya ha sido resuelto por la Corte Constitucional. Según el art. 152 de la Constitución Política, la regulación de los “derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección” debe ser sometida a la reserva de ley estatutaria. En varias ocasiones, se han presentado demandas ante la Corte Constitucional para señalar que la Ley 100 de 1993 y posteriores desconocieron el referido mandato constitucional.
En la Sentencia C-408/94, la Corte afirmó que no se desconoció el mandato constitucional, por lo que decidió: “Declarar exequible la Ley 100 de 1993, en cuanto no era necesario que el Congreso le diera el trámite de ley estatutaria”. Esta decisión fue reiterada en las Sentencias C-052/95, C-072/95 y C-221/95 por la configuración de la cosa juzgada constitucional.
Posteriormente, en las Sentencias C-1031/02, C-1032/02 y C-941/03 se determinó que el legislador, al momento de regular los regímenes de seguridad social, general y especiales, cuenta con “…una amplia potestad de configuración”. A pesar de que a inicios de los noventas no se entendía como fundamental el derecho, en las posteriores providencias citadas sí se abordó esta cuestión y se decidió mantener el criterio vigente hasta la fecha.
Por tanto, la regulación del sistema de seguridad social —y de las diversas instituciones y prestaciones que lo integran— es, prima facie, competencia del legislador ordinario; por tanto, a efectos de su trámite y aprobación, debe seguir el procedimiento legislativo ordinario. Esto es así siempre y cuando las normas que regulen la materia no afecten negativamente aspectos nucleares del derecho contenidos en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 de salud.
¿Cómo saber entonces si mandar por la carrilera ordinaria o estatutaria un proyecto de ley? Es fácil. Conforme con los criterios establecidos en las Sentencias C-756/08 y C-818/11, reiteradas en las Sentencias C-035/15 y C-370/19, se deben verificar cuatro presupuestos: (i) la integralidad o que se pretenda regular de forma integral, completa y sistemática un derecho fundamental; (ii) el objeto directo o que la materia del proyecto de ley sea desarrollar el régimen de los derechos fundamentales o de alguno de ellos en particular; (iii) la indispensabilidad o que se trate de un mecanismo constitucional necesario para la defensa y protección de uno o más derechos fundamentales; y (iv) el núcleo esencial o que afecte elementos estructurales de los derechos fundamentales.
En el evento de que artículos de una ley desconozcan estos presupuestos jurisprudenciales, deberían salir en sede legislativa del proyecto de ley o ser declarados inconstitucionales por el poder judicial. Ahora, por el hecho de que sean detectados elementos de un proyecto de ley que afecten postulados estatutarios, ¿se debería declarar inconstitucional la totalidad de una regulación? Aceptar esta premisa sería, como dice aquel adagio popular alemán, vaciar la tina del agua sucia con el bebé adentro.
En el caso de que la Corte Constitucional acepte cambiar la línea jurisprudencial vigente, advierto graves peligros para la estabilidad del ordenamiento jurídico y el funcionamiento armónico y eficiente de los poderes legislativo y judicial. Las leyes estatutarias son excepcionales y su razón de ser radica en que desarrollan los postulados del Constituyente de 1991 en un sentido abstracto y no sobre casos o temáticas particulares o excesivamente detalladas.
La Constitución de 1991 contempla, en pocas líneas, los derechos y deberes fundamentales de todas las personas habitantes en el territorio colombiano. Las leyes estatutarias en materia de salud, justicia, habeas data o cualquier otro derecho fundamental son una extensión un poco más elaborada de los derechos constitucionales. Las leyes estatutarias vienen a ser unos cofres especiales donde se guardan las joyas más preciadas del ordenamiento jurídico: los derechos fundamentales y otras materias esenciales. De hacer carrera la idea de que por darle más seguridad o garantías a un proyecto de ley debe darse el trámite estatutario a todo lo que tangencialmente trate o regule aspectos de un derecho fundamental, el cofre dejaría de cumplir su función y las joyas se desvalorizarían.
Nótese, en el caso concreto de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 de salud, que esta solo contempla veintiséis artículos. Si cada reforma que se quiera hacer al elemento prestacional de salud se hiciera por la vía estatutaria, se desconfiguraría la razón de ser de las extraordinarias leyes estatutarias y su función, así como su pedigrí constitucional. Si cada reforma ordinaria del sistema de salud debiera ser regulado por la vía estatutaria, lo ordinario se volvería extraordinario y la función de las leyes estatutarias desaparecería o, mejor, se transformaría de un corpus de tan solo veintiséis artículos generales y abstractos a centenares de disposiciones específicas sobre todas las prestaciones en salud. Absurdo e inútil.
De efectuarse el cambio del precedente jurisprudencial, a futuro todas las regulaciones en materia de comunicaciones que aborden aspectos relacionados con el manejo de información personal deberían tramitarse por vía estatutaria, ya que están vinculados al derecho al habeas data. ¿Reformas al Código Penal en materia de delitos que dispongan la privación de la libertad? ¿Normativa en materia laboral que desarrolle la igualdad entre hombres y mujeres o que establezca beneficios a favor de sujetos de especial protección constitucional? Según la doctrina de la estatutariedad (léase “testaturiedad” por la testarudez que plantea), en todos esos casos los proyectos se deberían tramitar por la vía estatutaria. En esencia, se estaría en contra del mandato constitucional establecido por el Constituyente de 1991 (art. 152) y la tipología de leyes que consideró que deben regular la república.
De cambiarse la línea jurisprudencial, lo extraordinario se volvería literalmente ordinario y las futuras regulaciones no solo serían absurdas, sino además poco prácticas al punto de traducirse en un desgaste innecesario de los poderes y del funcionamiento del Estado. Por un lado, el legislador se vería obligado a debatir en más tiempo y dentro de un marco temporal más ajustado a múltiples materias.
Por el otro, el poder judicial estará obligado a revisar de forma automática, previa e integral los proyectos que estén relacionados con aspectos tangenciales de derechos y que hayan sido tramitados por las vías estatutarias. Incluso la ciudadanía, en el evento de que se detecten problemas de constitucionalidad de manera posterior a la revisión de la Corte, no podrá denunciarlos, ya que la mencionada revisión previa es definitiva.
Con todo, aparte de aumentar la ya sobrecargada labor de la Corte Constitucional, el órgano de cierre se vería obligado a revisar uno por uno los cientos o miles de artículos “estatutarios” que se tramitarán en el futuro por esa vía. Propuestas como las de tramitar por la vía estatutaria reformas como la de salud o de otros derechos fundamentales, paradójicamente por tratar de hacer más, de dotar de carácter reforzado a una regulación, pondría en peligro la constitucionalidad de la totalidad del proyecto, ya que al ser su naturaleza general ordinaria, irremediablemente se debería declarar inconstitucional al haberse tramitado por la vía equivocada. En ese evento, se estaría desechando el agua limpia, el agua sucia, la tina y —por supuesto— el bebé adentro.
Bogotá D.C, 03 abril de 2023.